Leio em O Globo o jornalista Merval Pereira falar sobre o Mito da Imparcialidade (aqui). Para tanto, lança mão de um trabalho que pretende contrastar senso comum e Teoria do Direito.Merval se baseia em texto publicado pela Professora Barbara Gomes L. Baptista, na Revista Insight Inteligência — decorrente de sua tese de doutoramento (ver aqui e aqui), em que sustenta que a parcialidade do julgador seria um mito. Para ela, a imparcialidade seria um postulado imaginário que sustenta o discurso jurídico e que procura ocultar sua própria inexistência.Da pesquisa, Merval retira que a maioria dos juízes (ou a expressiva maioria) julga conforme seus critérios pessoais. Esse tema é velho. Não é a primeira vez. Já o analisei inúmeras vezes (basta ver meu livro “O que é isto — decido conforme minha consciência”, Livraria do Advogado e traduzido para o espanhol). Aqui na ConJur analisei isso sobre uma pesquisa da UFPR (aqui). Meu Dicionário é pródigo em verbetes sobre o tema. Portanto, nil novi sub sole.

Com isso, Merval sustenta que, segundo a professora Bárbara, a relação Moro-MP (revelada nos diálogos da vaza jato) seria uma coisa normal no Judiciário. A pesquisadora “não condena e nem absolve” essa relação (estaria ela, então, apenas descrevendo, de forma positivista, fatos empíricos?). Segundo Merval, a professora apenas confirma que sua pesquisa empírica demonstra que “explicitar (ou tratar) como absurda, incomum, inédita ou extraordinária a conduta do juiz que conduziu o processo da operação “lava jato” é, de um lado, desconsiderar a realidade processual brasileira, e de outro manter viva a crença em um conceito de imparcialidade sem correspondência com a realidade”.

Não fosse isso suficiente, o texto encerra com aspas e com uma frase bombástica:

“Moro e a operação “lava jato” são, portanto, a mais pura explicitação da Justiça brasileira”.

A frase é da professora e foi entusiasticamente repetida por Merval. Porém, lendo o trabalho da professora, não sei se ela a diz com esse mesmo entusiasmo de Merval. O que acontece é que a professora mostra, a partir de conversas de bastidores, que juízes dizem que a imparcialidade é um mito (sem definir o que é imparcialidade, claro), d’onde se concluiria que a “realidade processual brasileira” é essa e, bem, juízes trocam, mesmo, mensagens com procuradores e é assim que é, “tudo normal”, circulando.

Apenas para registro, preocupa-me que uma pesquisa feita em um estado possa representar todo o país. Mas não é meu objetivo questionar e nem de longe colocar em dúvida uma tese de doutorado. A pesquisadora entrevistou 80 pessoas (funcionários, juízes, promotores). A metodologia foi a de “observador participante”. Abrangeu apenas casos cíveis. E a análise de incidentes processuais foi feita por amostragem. Não é disso que falarei. Fica para outra vez. Voltarei ao tema em outra coluna Senso Incomum

Partindo da veracidade dos dados colhidos e interpretados, fica, de toda maneira, um sério problema: se a professora, em seu trabalho descritivo, estiver certa (Judiciário é, mesmo, parcial), estamos lascados; se ela está errada, talvez a pesquisa não reflita o universo do Judiciário brasileiro.

De todo modo, temos que Merval, para salvar (mais uma vez) a parcialidade de Moro, dá um passo perigoso e queima as caravelas, arrastando para a parcialidade toda a Justiça brasileira. A frase da pesquisadora — repetida por Merval — é autoexplicativa.

Dessa frase final “Moro e a operação “lava jato” são, portanto, a mais pura explicitação da Justiça brasileira” — que é assustadora — tiramos inúmeros problemas. O primeiro deles é o de que Merval aprendeu a (também) descontextualizar trabalhos acadêmicos. Observe-se: a professora não poupou Moro em nenhum momento (essa parte Merval não leu).

O segundo é o de que, se lermos de um determinado modo, tem-se que, levando em conta o restante do texto (da professora e de Merval), um leitor (des)avisado pode pensar que o agir de Moro e da “lava jato” representam o que é a justiça brasileira — uma justiça parcial e que faz conluio com o MP. O que o mundo dirá de nós?

É disso que se trata. O perigo está aí. Merval desmoraliza a Justiça brasileira ao assim dizer. Acha bonito apostar na tese de que “a imparcialidade é um mito”. Assim, o principio mais importante do Direito é, para Merval, uma mera explicação do senso comum. Algo para encobrir. Para esconder.

Então, para Merval, ser parcial é o “normal”. Como se a parcialidade de um juiz que desprezasse a Lei fosse um fato natural. Já para a professora, pelos dados que ela coletou, a imparcialidade é apenas uma crença. É uma coisa líquida. Gasosa. Fluída.

O texto de Merval possui uma gravidade para além do fato. Simbolicamente, Merval “normaliza” o ilícito. O indesejado. O ponto fora da curva.

Além de tudo, o texto de Merval faz a pior interpretação possível do trabalho supramencionado. Afinal, se considerarmos normal que um juiz declarado parcial pela Suprema Corte represente o modo de agir da justiça brasileira, temos de parar tudo e voltar a conversar sobre os sentidos do processo penal e das garantias processuais.

Se a imparcialidade (diferentemente da neutralidade) é só um mito ou uma crença, isto quer dizer que as decisões são tomadas segundo a subjetividade e os interesses de cada magistrado. Seria a vitória do subjetivismo.

Muita gente vai concordar com a professora e com Merval. Porém, isso quereria (ou quererá) dizer que já não devemos ter qualquer expectativa em relação ao Judiciário. A questão é que a solução do problema é o próprio problema. Antes de ser uma resposta, a parcialidade enquanto “uma fatalidade” (algo como “isso é assim mesmo”) se traduz numa impossibilidade das condições do Direito. Ora, precisamos de imparcialidade e não meramente a desejamos.

Se Merval está certo em sua parcialidade a favor da parcialidade, temos de torcer para que ele esteja errado. Como a Professora disse o que disse, temos que torcer para que ela também esteja errada.

Só um pequeno reparo ao texto da professora: como professor de Direito não posso, e não devo, dizer que “não condeno e nem absolvo” o que Moro e o MPF fizeram ao se conluiarem daquele modo. Isto porque o papel de professor é dizer o que o Direito diz. E não encontrei no Direito algo que justifica o comportamento “conluial” Moro-MPF. Lendo o que diz a professora (não absolvendo nem condenando), tiro, então, a conclusão de que, para ela, o STF teria errado ao julgar Moro suspeito. Ou li errado? A ver.

Quer dizer: no quesito “imparcialidade”, temos que torcer contra Merval e a Professora — refiro-me a frase de que Moro e a “lava jato” representam a Justiça brasileira.

Para registrar que ninguém é ingênuo

De tanto que já escrevi sobre o tema, é de registrar que a pesquisa da professora retrata um problema, que, pelo velho paradigma da subjetividade, pode constituir uma realidade. No senso comum, é provável que juízes e advogados pensem desse modo: que a imparcialidade é um mito, uma crença.

As práticas judiciárias — reforçadas por boa parte da doutrina — reforçam que existe um exercício arbitrário do poder de decidir conflitos a partir de critérios casuísticos. Porém, o que não é dito é que isso decorre da ausência de consenso sobre o significado das leis, que desloca para o juiz o poder de interpretar e de decidir, no caso concreto, qual é a melhor solução ou “a mais justa” para a lide. Entra aí um ensino jurídico desasado, fragmentário, alienado e, do ponto de vista epistemológico, fraco. Do ponto de vista do que seja uma decisão jurídica, trata-se da falta de uma criteriologia. Decisão não é e não pode ser fruto de escolha. Há elementos objetivos no ordenamento que apontam para a possibilidade de controlar decisões. Nesse sentido é que procurei desenvolver uma teoria da decisão. E lutei para alterar o CPC e o CPP.

Os dados trazidos pela pesquisa da professora são reveladores de que os resultados dos processos judiciais estão comprometidos e imbricados com os sensos de justiça particulares dos profissionais do direito que os conduzem. Sim, pode até ser assim, mas não deve ser assim. Eis o paradoxo: se está certo, está errado.

De todo modo, a favor da professora, a pesquisa em si não visa a justificar a atuação do Sergio Moro, mas sim demonstrar que esse é um problema enraizado no Judiciário brasileiro. Ponto para ela. E, de fato, penso que é. Infelizmente está enraizado. Inclusive, acho que na assertiva final todos concordamos.

No entanto, as suas causas não estão — como ela mesmo refere — no distanciamento entre a prática e a teoria jurídica. Está, a bem da verdade, em uma construção distorcida da teoria do Direito. Não vou voltar, aqui, à discussão sobre o livre convencimento. E coisas desse jaez. Aqui entra a tarefa da doutrina.

Por mais que o problema apontado na pesquisa esteja — como refere a autora — enraizado no Judiciário, é papel da doutrina tentar reverter esse quadro (é preciso alargar a investigação, penso eu).

Então, a decisão no caso Moro é motivo de vitória para o Direito. O STF trouxe um alento para o Direito. A parcialidade foi vencida. Esse é o ponto. Não só porque Moro foi parcial; também porque influenciou no processo eleitoral, compôs o governo do vencedor e agora é o candidato à presidência que diz que prendeu o adversário.

O lado bom é que — se funcionar o artigo 926 do CPC — encerrou-se a discussão sobre a taxatividade do art. 254, CPP. Veja: a doutrina ajudou muito nesse constrangimento epistemológico. Agora o rol já não é taxativo. Vitória do Direito. O que mostra que existe esperança! Alvíssaras.

Tenhamos, pois, esperança. Ou vamos todos parar de estudar e escrever. Porque se nem a imparcialidade podemos ter como garantia, o que nos resta? Um Direito de juízes? Um realismo jurídico?

Talvez pareça tentador. Respostas fáceis normalmente têm essa “qualidade”. Mas o problema é o de que as respostas não vêm antes das perguntas. Numa última pergunta: será que alguém (Merval inclusive) gostaria de ser julgado por um juiz parcial?

De novo muitos dirão: mas professor, isso é assim. OK. Mas então faz mais escuro do que eu pensava. Embora eu continue cantando.

Post scriptum:

Merval descobriu uma fórmula de “como salvar um juiz suspeito, parcial, incompetente”.

Para ele, a solução é muito simples: basta dizer que todos os outros juízes do país são suspeitos, parciais e incompetentes. Uma salva de palmas para o Professor Merval Pereira. Se tudo é, nada será!

LENIO STRECK ” BLOG BRASIL 247″ ( BRASIL)

Jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito